Si, de manière générale, tous les chemins mènent à Rome, tous ne mènent pas, en revanche, à l’abus de droit fiscal.
C’est précisément ce que vient de mettre en lumière le Conseil d’Etat par deux décisions récentes à la croisée du droit fiscal et du droit des sociétés (CE, 9e et 10e ch. réunies, 12 décembre 2023, n° 470038 et 470039).
Etaient en cause deux frères qui détenaient initialement l’intégralité des titres d’une société française pour en avoir hérité de leur père, avant de constituer une société au Luxembourg à hauteur de 50 % chacun, à laquelle ils avaient apporté tous deux leurs titres de la société française.
A l’issue de ce montage, les contribuables détenaient donc l’intégralité du capital de la société mère luxembourgeoise pour moitié chacun, quand la société luxembourgeoise détenait pour sa part 100 % du capital de sa filiale française.
Des dividendes ont alors été versés par la filiale française à la mère luxembourgeoise au titre des exercices 2009, 2010 et 2011, pour un montant d’environ 4,1 millions d’euros, en quasi-franchise d’impôt en application d’un régime fiscal luxembourgeois avantageux.
Par la suite, la société luxembourgeoise opérait une réduction du capital de sa filiale française par rachat de ses propres titres en vue de leur annulation, et percevait alors près de 2 millions d’euros supplémentaires.
Une réduction du capital de la société luxembourgeoise cette fois était enfin votée par les deux frères, conduisant cette entité à racheter à ses deux actionnaires une partie de ses titres avant de les annuler. Via le versement du prix d’acquisition par la société luxembourgeoise, les deux frères récupéraient une partie non négligeable de sa trésorerie, pour un montant de plus de 3 millions d’euros chacun.
A l’issue d’opérations de contrôle, l’Administration fiscale qualifiait la société mère luxembourgeoise de coquille vide « dépourvue de substance économique réelle », et analysait son interposition entre la société française et les contribuables comme étant constitutive d’ « un montage artificiel réalisé dans le but exclusif de s’approprier en franchise d’impôt le produit de la cession des actifs » de la société française via la holding au Luxembourg.
L’Administration fiscale entendait ainsi faire abstraction de l’existence de cette entité luxembourgeoise pour considérer que les dividendes distribués par la société française l’avaient été non pas à la société mère interposée, mais directement aux deux contribuables.
Ces derniers ne contestaient pas que ce « détour » par le Luxembourg leur avait permis de réaliser une économie fiscale conséquente.
Ils rejetaient néanmoins la qualification d’abus de droit retenue par l’Administration. Les deux frères faisaient en effet valoir qu’ils auraient pu tout aussi bien appréhender la trésorerie de la société française sans constituer d’entité au Luxembourg, au moyen par exemple d’une réduction de capital de la société française directement.
En effet, bien que ce type d’opérations conduise généralement à constater une plus-value pour l’associé dont les titres sont rachetés par la société en vue de leur annulation, les contribuables rappelaient ici qu’ils avaient reçu leurs titres dans le cadre de la succession de leur père, et avaient donc acquitté des droits de mutation à titre gratuit conséquents au moment de l’entrée de ces titres dans leur patrimoine respectif.
Dès lors, la valeur d’acquisition de ces titres (ou prix de revient) pour chacun des deux frères aurait été égale à leur valeur au jour du décès, augmentée du montant des droits acquittés, et la plus-value qu’ils auraient réalisée, calculée par la différence entre le prix de rachat par la société et ce prix de revient, aurait donc été négligeable et, par suite, faiblement imposée.
Le Conseil d’Etat a refusé de faire droit à ce raisonnement.
Au contraire, la plus haute juridiction administrative juge indifférente la possibilité qui était celle du contribuable d’obtenir les mêmes avantages fiscaux au moyen d’autres choix dès lors que le schéma finalement retenu constitue un montage artificiel représentatif d’un abus de droit.
L’existence d’autres options fiscales tout aussi avantageuses mais non critiquables sur le fondement de l’abus de droit n’efface pas le caractère artificiel du montage finalement mis en place par le contribuable.
Ce faisant, le Conseil d’Etat met un terme à un certain courant de jurisprudence par lequel certains magistrats avaient autorisé le contribuable à contester la qualification d’abus de droit dès lors qu’un autre schéma, non abusif celui-ci, aurait pu être mis en œuvre pour un résultat identique à celui obtenu au moyen du montage contesté par l’Administration (CAA Versailles, 17 décembre 2019, n° 17VE02164).
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