La notion de salarié est protéiforme. Elle est appréhendée différemment dans les manuels de droit du travail, dans les directives l’ACOSS ou celles de l’UNEDIC. Ainsi on peut bénéficier d’une rémunération soumise aux cotisations des salariés, alors que le lien de subordination d’un dirigeant associé de SASU est, convenons-en, des plus douteux.
Les années 2000 avaient permis d’observer une extension très sensible du salariat s’appliquant quelquefois à des domaines inattendus et discutables.
L’autorité hiérarchique contraignant un médecin dans le choix de ses diagnostics ou de ses patients, ou qui conduirait un avocat à accepter de défendre une cause heurtant sa conscience, est de moins en moins inconcevable.
La « libéralisation » devant permettre aux professionnels libéraux français de lutter contre une concurrence internationale économiquement plus efficace est en marche depuis longtemps. Elle n’est pas sans poser de graves problèmes éthiques, sans éroder les principes juridiques les mieux établis.
Dans sa décision du 19/10/2023, la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation considère que les dividendes versés par une SEL à une SPFPL sont soumis aux cotisations sociales. Ainsi et après avoir fait route en direction d’une intégration des libéraux dans le régime général de la sécurité sociale, notre droit positif des cotisations sociales amorce un virage, peut être un demi-tour, rendant toujours plus diffuse la frontière entre revenus du capital et revenus du travail.
La fiscalité ne pouvait être en reste dans l’organisation de cette nébuleuse. Par une mise à jour de sa base Bofip du 15 décembre 2022, prenant acte de la jurisprudence du Conseil d’État (CE 16-10-2013 n° 339822: BNC-I-6275 ; CE 8-12-2017 n° 409429 : BNC-I-385), l’administration indique que les rémunérations des associés de SEL, des gérants majoritaires de SARL ou de gérants commandités de sociétés en commandites, sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en 2023.
Puis dans le cadre d’une nouvelle mise à jour en date du 5 janvier 2023, l’administration a reporté d’un an l’application de ces règles afin de tenir compte des difficultés rencontrées par certains contribuables pour les mettre en œuvre.
Ainsi, à compter du 1er janvier 2024, ce n’est que s’il est démontré que l’activité libérale est exercée dans des conditions traduisant l’existence, à l’égard de la société, d’un lien de subordination caractérisant une activité salariée que ces rémunérations relèvent, par exception, des traitements et salaires.
Lorsque les associés occupent les fonctions de gérant majoritaire de SARL ou de gérant commandité de société en commandite, les sommes perçues au titre de leur activité libérale relèvent de la catégorie des bénéfices non commerciaux (et non plus de celle définie à l’article 62 du CGI), sous réserve qu’elles puissent être distinguées des sommes perçues au titre de leurs fonctions de gérant. Dans le cas contraire, elles demeurent imposées dans les conditions définies à l’article 62 du CGI.
Au-delà de la question délicate de la caractérisation du lien de subordination et de la distinction entre les fonctions techniques et les fonctions de gérant, de nombreuses questions sont en suspens et ne seront éclairées que par une doctrine qui devrait être publiée dans les prochaines semaines, du moins peut on l’espérer.
Parmi les plus délicates de ces questions :
- Quels frais professionnels, cotisations sociales facultatives et obligatoires, frais de déplacement domicile au lieu de travail, en lieu et place de l’abattement de 10 % pour les frais professionnels des salariés ?
- Déclaration contrôlée 2035, ou micro-BNC avec détermination du bénéfice par application d’un abattement forfaitaire (peu probable pour cette dernière possibilité) ?
- Quelle charge fiscale CET et a minima CFE ?
- L’associé doit-il facturer sa prestation à la Société ? avec TVA ?
- Les intérêts d’emprunt pour l’achat de parts de Société seraient-ils déductibles ?
- Les parts d’exercice dans la Société sont-elles à inscrire à l’actif professionnel du BNC ? Quel régime de plus-value après une cession de parts dans ce nouveau cadre fiscal BNC ?
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